日本是怎么举证的
❶ 日本国是怎么来的
日本这一称呼的使用最迟不晚于7世纪后期。其来历在日本史书中没有明确记载,但中国《新唐书》则记载道:“咸亨元年(670年),遣使贺平高丽。后稍习夏音,恶倭名,更号日本。使者自言,因近日所出,以为名。”
意思是唐高宗咸亨元年(670年),倭国派使者祝贺唐朝平定高丽,因为懂点汉语,所以讨厌“倭”这一名称,因此改国号为日本,使者自称这是因为地理位置靠近日出之处而命名的。
唐代张守节在《史记正义》中记载“武后改倭国为日本国”。
而“日本”国名正式记载于史册是公元720年。这一年,日本用汉语纪传体编写成《日本书纪》,把“大和”和“倭”等日本古称都改为“日本”。
现代日本的正式国名为日本国。自明治维新到第二次世界大战期间,日本的国名为大日本帝国(。第二次世界大战后,在1946年颁布的日本新宪法中,改成现今的名字。
(1)日本是怎么举证的扩展阅读:
历史上日本曾有大和、东瀛、扶桑等别称。
据史书记载,公元3世纪时,日本叫大和国,那个时候它是中国的藩属国,每年都向中国朝贡。据《后汉书》记载,当时东汉的汉光武帝刘秀接见来中国朝拜的大和国的使者时,亲自册封它的国家的国王为倭王,此后大和国便改成了倭国。
因为当时的日本人普遍都生长的矮小,个子矮矮的,而叫矮国又不好听,倭这个字形似矮字,所以就取名为倭国。后来,汉代的皇帝还赐给了倭国金印,印文曰:汉倭奴国王印。从引文上看,当时的倭国并没有独立的主权,其地位就相当于中国的一个诸侯国。后来在日本也出土了这枚金印。
随着时间推移和中国文化渗透,倭国派遣唐使来到中国,乞求武则天赐他们国家的国名为“日本”。武则天起初不同意,一次倭国使者来求见,哀求武则天赐日本国名,那时武则天正在喝酒,倭国使者来打扰,朦胧之时有醉意,就勉强点头答应了。于是倭国就正式的改名为“日本”了,一直沿用至今。
❷ 日本法官可以自己查案吗
日本法官不能自己查案。
虽然同是大陆法系国家,但日本的诉讼制度原则上是奉行当事人主义,也就是说举证责任完全在当事人,法官能够主动调查的事实范围相当有限,例如如果可能改变判决结果的事实,法官是不可以主动去调查的,否则就有帮助一方当事人的嫌疑。
日本法官的“出向”,指的是在法官的任期内,暂时脱离法官岗位,而去其他地方任职或研修的情况。这一制度的目的,是为了从大学毕业直接进入法院工作的法官们,能够从其他途径积累更多的社会经验而设计的,原则上所有法官在判事补的阶段都应当参加。出向的时间一般在1-2年,可能的选择有其他行政机关,一般民间企业,在外大使馆领事馆,海外留学,外国法院研修,律师事务所等。首先也是听取本人的志愿,然后由法院进行安排联系,最后再通知出向的具体方式。
❸ 日本的婚姻法是怎样的如果对方不同意的话,怎样才可以单方面提出离婚呢
满足一定时间,并支付巨额慰问金可单方面提出离婚。日本《民法》第731条规定,男方必须年满18周岁,女方年满16周岁才可以结婚。由于在日本,年满20周岁才是成年人。因此,对于未成年子女结婚,还必须征得父母任何一方的同意。
同时,日本禁止女性在离婚或其前一次婚姻被撤销不足6个月时结婚,但若该女子在离婚或前一次婚姻被撤销前怀孕,在她分娩后,就可以结婚了。对于直系血亲或三亲等内的旁系血亲、直系姻亲,都是属于禁止结婚的对象。
(3)日本是怎么举证的扩展阅读
日本的婚姻法,无论是法定的离婚事由,还是法定的损害赔偿请求里,第一条就是:配偶者に不贞な行为があったとき。(配偶者在婚姻中有不贞的行为)在日本的司法解释中有对“不贞行为”的具体解释:“不贞行为”とは、男女间の性交_であり、性交_を伴わない男女の密会等は“不贞行为”には该当しない。
(“不贞行为”是指,男女之间发生了具体性行为,不以发生性行为为目的而进行的男友密会等行为不属于“不贞行为”。)也就是说,在婚姻中,另一方的婚外性出轨行为(一次以上)是被列为法定的损害赔偿事由的。而日本对于违反“贞操义务”而离婚的精神损害赔偿和慰问金是相当高的。
特别是精神损害赔偿。因为举证责任倒置,只要是无过错一方,无论是否真的精神受到伤害,都能获得巨额的精神损害赔偿。而中国目前是全世界精神损害赔偿最低的国家之一。如果在日本,律师想要避免赔偿,可以寻找对方也在婚姻中性出轨的证据。如果没有,就找对方恶意遗弃或者虐待的证据。实在没有就只能争取调解和解。
❹ 日本是怎么来的
关于日本民族的起源,或日本人的起源问题,学界至今仍聚讼不决。
从体质结构来看,诸种见解大致可分三类:
(一)“人种更替说”,认为在日本列岛曾发生一次乃至两次人种更替。如在19世纪80年代,解削学家小金井良精认为,在绳纹时代生活于日本列岛的原住民是阿伊努入,绳纹时代后他们被大陆来的其他人种驱赶往北方。
(二)“混血说”,认为“原日本人”(旧石器时代的日本人)在绳纹时代之后,与大陆或南洋诸岛移居来的其他人种混血,逐渐形成现代日本人。医学家清野谦次首先提出“混血说”,直至20世纪30年代,仍为学界主流。
(三)“演变说”(或称“连续说”),认为绳纹时代的日本人由于生活方式的变化,其体质逐渐演变,成为弥生时代人、古坟时代人乃至现代日本人。它更为重视人种的继承性,既不赞同“人种更替说”,也不大重视混血对日本民族构成的影响。
二战后,东京大学人类学研究室的长谷部言人和铃木尚教授持此说,至今对学界仍有影响。
(4)日本是怎么举证的扩展阅读:
日本原本没有名字。在古代日本神话中,日本人自称其为“八大洲”或“八大岛”等。
据《后汉书》记载,我国古代称日本为“倭”或“倭国”。公元五世纪日本统一后,定名为“大和”。
七世纪后半叶,日本遣唐使根据中国皇帝国书中的称呼将其国名改称为“日本”,意为“太阳升起的地方”,一直沿用至今。日本人也一直是视太阳为图腾的。
隋唐之后,日本开始大规模接受汉文化,随着对中国文化的了解越来越多,日本对“倭国”称呼越来越不满意。
据《新唐书·日本传》记载:咸亨元年(670年),倭国遣使入唐,此时倭国已“稍习夏言,恶倭名,更号日本。使者自言,因近日出,以为名”。所以,日本国的国名,当是中国隋朝皇帝无意赐予的。
日本文化由来:从1996年开始中日两国考古学和人类学多次证实日本民族是主要由西伯利亚通古斯人、古代中国汉族、古代中国南方沿海人和少量的长江下游的吴越人、少量南洋群岛的马来人以及中南半岛的印支人融合而来。
❺ 当年日本真的是无条件投降吗他们是怎么答应投降的
说起战争,大家最先想到的肯定是二战,这场战争不仅参与国较多,战争的激烈程度也非同一般。并且,此次战争也使得世界各国的发展停滞不前,所以在此次战争结束以后,各国都主要将精力集中在国家的重建上。在回顾二战这段历史时,对于很多中国人而言,印象最深刻的应该就是日本在我国所犯下的累累罪行,当真是令人发指。当然,除了我国以外,还有很多国家也遭遇了日本的侵略。总的来说,在二战前期日本的军事实力的确十分出众,日本也由于长时间处于战争优势中逐渐变得狂妄自大起来,之后还对美国率先发动袭击,这也为日本之后的结局埋下了伏笔,日本完全没想到美国真的会用原子弹这种杀伤力惊人的武器来攻击自己,最终日本也明白自己已经不可能逆风翻盘了,只得接受战败的事实。
由此可见,日本的无条件投降仅仅是一种说法罢了,并没有真的做到,之后大家也慢慢地看开了。虽然如今我们生活在一个和平的时代,但是战争给我国带来的苦难依旧没有消逝,所以我们一定要让自己变得更加强大,这样才不会重蹈历史的覆辙。
❻ 日本这个国家是怎么建立的
据说是秦时方士徐福,为秦始皇寻长生不死药,带去的童男童女在此繁衍生息而成.
❼ 有人说截至到1945年东北已经基本被日本同化,民心向日,我不信,所以我想要关于这方面的证据!!!
如果要证明东北被日本同化,那么需要举证:
①大量的东北人有日本名字;
②多数东北人会说日语,绝大部分官方文件使用日语;
③日本正规军队(非伪军)中有大批东北人,且东北人能够担任一定层次的正规军军官;
④东北人与日本人通婚现象普遍(战后的不算)。
至于是否民心向日,没有谁搞过投票,自然无法证明或证伪,不过日本人不敢放手使用伪满军队在境外作战,也能看出“民心”来。(反之,日本人敢派出朝鲜籍和台湾籍日军出外作战,说明这两个地方同化程度很深)。
❽ 日本这个国家是怎么成立的
神武天皇于公元前660年建国并即位 即位日相当于现在的公历2月11日,因此就把这一天定为 建国纪念日 不过今日的考古证据却表明,古代的日本是由众多的部落国家以及自东北亚迁徙来的游牧民族融合演变而成的 明治维新只是一个运动而已
❾ Burden of Proof是不是“举证责任”
举证责任:从狭义向广义的嬗变
一、举证责任的名与实
举证责任的拉丁文是onusprobandi,德文是beweislast,英文为burdenofproof.它的一般含义是指“谁主张,谁举证”,即是指在诉讼中,当事人必须为自己的诉讼主张提供证据,如果举不出证据或证据不能证明主张,将承担败诉的风险。例外规则有“举证责任转移或倒置”和“法庭主动或协助收集证据”,前两者是当事人行使诉权所引出的必然规则,最后一点是法庭行使审判权的或然规则。
从理论传承上看,民国以至解放后我们所使用的举证责任一词取自清末沈家本变法时对beweislast一词的理解,行百年而不改。考诸我国的立法史,1910年起草的《大清民事诉讼草案》第230条所规定的“举证责任”援自日本法上的举证责任概念,而后者又导源于德国法上的beweislast一词。日本法上的“证明责任”是对德语“beweislast”的日译。[1]在日本学界,证明责任、立证责任、举证责任三个术语基本上分享同一含义。
在英文burdenofproof一词中,既有提供证据的含义,也有以证据证明其事实主张的含义。因此,就burdenofproof应译成举证责任,还是证明责任,在学者中存在争议。上个世纪90年代初,刘海东等人提出,将“burdenofproof”译成“证明责任”更为恰当。[2]
但是现实地分析,举证与证明是一个事物的两个阶段,它们之间形成一种手段-目的关系,在长期的理论研究和司法实践中,它们之间浑成一体,几无分别。更有学者认为,举证与证明实为一回事,举证与证明在逻辑上前后联系,在内容上相互重叠。[3]在“举证责任”一词中“实际上就包含有证明责任的含义,即不仅指举出证据的行为责任,而且包括说服责任和结果责任。”[4]当然,也有部分学者主张,证明责任包含举证责任。例如,李浩教授明确主张,证明责任在外延上包括举证责任。[5]
就总体而言,举证责任与证明责任虽然是两个形式上不同的术语,但它们之间在含义上存在重合之处,因此它常被人们不加区分地使用。例如,在我国学者张卫平教授的着述中,举证责任与证明责任交互出现,没有什么严格地区分。廖中洪教授对举证责任与证明责任也是不加区分地使用的,他认为,“举证责任,又称为证明责任。”[6]锁正杰博士也认为,证明责任与举证责任属于同一概念,可以互换使用。[7]
因此,我们认为,举证责任与证明责任的含义大体一致,而且在我国大陆和台湾地区,学者也习惯于使用举证责任这一术语来表达证明的内涵。可以说,国内学者对举证责任的含义、外延已大体上达成共识,使用上也约定俗成,再改成证明责任,已无太大意义和必要。
二、举证责任的广义化
当然,我们也应看到,在将举证责任与证明责任混同使用的表象下,隐藏着学者在举证责任含义上的歧见。在很长的一段时期内,我国大部分学者将举证责任与证明责任不加区分地使用,并且以为其含义是提出证据的责任。[8]而一部分将举证责任与证明责任分而论之的学者则将提供证据责任的含义赋予举证责任一词,同时将“要件事实真伪不明时如何在当事人之间分配举证责任”的含义归于证明责任一词,在德国法传统中,前者又被称为主观的举证责任,后者又被称为客观的举证责任,它们之间合称为广义的举证责任。
举证责任的设置,本为促进诉讼的进行,严格举证责任的时效。最早提出举证责任概念的,当为德国刑事诉讼法学者格尔查(又译为格拉斯,juliusglaser)。在所有举证责任的子概念中,以提供证据责任为内容的主观举证责任首先诞生,其为《论民事诉讼之证据提出义务》创造。在19世纪初的责任法上,举证责任是指提供证据责任。
在1883年,格尔查从实体法与程序法的二元论出发,在其名着《刑事诉讼导论》一书中将举证责任分为“实质上的举证责任”(materiellebeweislast)与“诉讼上的举证责任”(prozessualebeweislast)两层含义。
承接格拉查的举证责任双层含义说,德国人莱昂哈德(leonhard)对举证责任也作出几乎同样的划分,他将其分为客观举证责任与主观举证责任两类,并且认为,在攻防转换中,客观举证责任始终存在于权利主张方,只有主观的举证责任才随着当事人之间的攻防转换发生转移。莱氏强调和发挥了格拉查的客观举证责任中心说,其对后来的普维庭发生了很大的影响。奥地利学者威利(wehli)和阿得拉(adler)于1896年、1897年两次提出客观举证责任这一术语,从而使举证责任多义说得以在大陆法系彻底扎根。
但现实地看,在很长一段时期内,举证责任概念仍相当于本文所述的行为意义上的举证责任,这种观念在近邻日本的举证责任领域长期占据统治地位,甚至在1921年日本学者雉本朗造引介德国的举证责任理论后才有所改观。雉本朗造于1917年发表《举证责任的分配》一文,将德国学者格尔查的举证责任双重含义说介绍到日本。不过,在日本,坚决主张举证责任双重含义说的为斋藤秀夫。主观的举证责任在台湾学者中又称为提出责任。[9]
在德国学者普维庭和新近日本学者的一些着述中,证明责任与客观的举证责任语在含义上大体相同。因此,本文取举证责任一语以概括上述两种含义上的举证责任。如前所述,从历史上看,举证责任先是狭义上的举证行为,到近代,德国学者尤利乌斯。格尔查(juliusglaser)于1883年才在其名着《刑事诉讼导论》一书中提出广义上的举证责任。认为(广义的)举证责任还包括举证责任后果(客观上的举证责任)。
在德国学者提出举证责任多义说以前,在学理上确实是将举证责任局限于狭义的层面,即举证责任是指提出证据的责任,但是,这并非排除在司法实践中,举证责任概念实际上包含了客观举证责任的含义。从罗马法上看,以举证责任原则指引法官在事实主张不能被证实和存否不明确定谁接受这一不利后果时,举证责任一词是在广义上被使用的,而且是着重于客观的和本质的方面。[10]
从法理上分析,诉讼上的举证责任大致应包括三层含义,即当事人为什么要负举证责任、怎样负举证责任、举证不能和证明不能时应负何种法律后果。一般而言,人们着重对前两层含义进行学理上的探讨,而且在实践中争议最多的是也是前两层含义。但是随着现代经济的发展,最后一层含义也愈来愈引起人们的关注,尤其是在特殊侵权案件中,例如医疗事故案件、工业污染案件。
在英美法系,发现举证责任多义性的是美国学者赛叶(thayer),他在1890年的《证明责任论》(theburdenofproof)和1898年的《证据理论研究》(apreliminarytreatiseonevince)两篇论着中对举证责任的多义性进行了分析。据赛叶的理解,人们是在三层含义上使用举证责任这一术语:⑴当事人应对不能证明某一论题或主张而承受相应的败诉风险。⑵当事人在诉讼中应对其事实主张承担提出证据的责任。⑶不加区分地使用⑴⑵两种含义。[11]
可见,英美法系与大致经历了与大陆法系相同的举证责任含义扩张与细化的过程。如果作一个总结的话,一种是诉讼开始和中间阶段的举证责任行为(即提供证据责任),另一种是举证不能或证据不能证明主张时的举证责任后果。有时,后一意义上的举证责任被混同于当事人对法庭的说服责任。由此可见,对概念的细化与理论的深化基本是同步的。
三、狭义举证责任在我国
回过头来看,从建国之初到现在的绝大部分时期内,我们学者是对举证责任进行狭义上的理解,并且在到底是使用举证责任,还是证明责任上举棋不定,从而造成了学术研究上的混乱,客观上阻碍了学术的发展与深化。
在上个世纪80年代中期,学者多将证明责任等同于提供证据责任。例如,有学者认为,“证明责任是证明主体承担提供、收集和运用证据确认证明对象的责任。”[12]可见,该学者是将举证责任等同于证明主体提供证据的责任。[13]
可以说,无论是在立法上还是在学理上,上个世纪90年代以前我国民事诉讼上的举证责任概念的核心在于提供证据的责任。[14]当然,也有少数学者提出,举证责任还应包括当事人举证不能或证据不能证明主张时的举证后果,但这不是学界之主流,并且没有得到立法的实证支持。[15]
直至90年代中期,人们仍然是在提供证据责任层面理解举证责任一词。例如,有学者认为,“举证责任,是指当事人对自己主张的事实,有提出证据加以证明的责任。”[16]上述定义显然是将举证责任等同于提出证据的责任。虽然该学者嗣后提出,举证责任还包括当事人提供证据证实其主张的责任。[17]但是,这都是从行为层面对举证责任内涵的描述,并没有涉及到举证责任的归责实质。
在刑事诉讼领域比较有代表性的观点认为,证明责任是司法机关或当事人提供证据证明事实主张的责任,否则将承担主张不能成立的危险。[18]很显然,这一定义是以证明就是主体提供证据的责任为认识论基础的。
在将举证责任局限于“提供”证据责任的同时,人们却将“运用”证据的责任推给与诉讼主张毫无相干的法院这一裁判主体,证明主体与裁判主体之间的界限遂变得十分模糊。例如,在相当一部分学者看来,当事人的举证责任主要是一种提供证据的责任,至于对证据的运用和判断,当为法院之职责。[19]更有学者期将证明责任与举证责任分而论之,认为后者是当事人对其主张提出证据加以证明的责任,即当事人的提供证据责任。此种提证责任是诉讼史上的举证责任,而在社会主义中国,当事人的提证责任得到了法院的查证职责的协助,宜称为“证明责任”。[20]此种依不同社会性质对同一法律制度进行人为地分割的做法不利于学术的规范与交流。
当然,也有人在将当事人与法院的提供证据责任统称为举证责任的同时,把当事人的提供证据责任则被称为举证责任,以示在举证责任上的公私有别。例如有学者使用“证明责任”概念来泛指国家机关和当事人在法定程序中的收集证据证明其所认定或主张的事实的责任。对于当事人的“证明责任”,该学者将其称为“举证责任”。[21]
由以上分析可见,在上个世纪90年代,我国诉讼法学界基本上是在行为层面讨论举证责任一词的,其基本上是对前苏联举证责任概念的沿袭。[22]例如前苏联学者克列曼就曾指出,“当事人双方把作为诉讼请求或反驳的根据的事实通知法院就是所谓‘举证责任’。”[23]其与我国90年代以前的举证责任狭义说何其相似乃尔!此为举证责任无法广义化在意识形态上的原因。
从另外一方面看,1911年到1949年,我国民事诉讼上的举证责任概念来自日本,其中介载体是1911年1月27日沈家本等人制定的《大清民事诉讼法律草案》,其中间传播者是日本学者志田钾太郎和松冈义正。此时的举证责任的涵义为提出证据的责任,即举证责任是当事人为避免败诉结果,就其事实主张而进行的证明活动。[24]但是建国后,由于意识形态上的阻隔,我们对西方的诉讼理论的学习中断,举证责任未能往多义说的方向发展,在主流学说中,狭义说仍独霸天下。
值得注意的是,我国台湾省的学者承袭和发展了民国时期的诉讼理论,早在上个世纪70年代就提出了举证责任概念的行为与后果统一说。[25]
笔者以为,在主客体诉讼模式与诉讼观下,举证责任含义长期停留在提供责任层面,举证责任的研究得不到深化,其始终不能突破狭义的范畴向广义层面发展,是有其客观必然性的:在整个诉讼和举证活动中,当事人的主导主体地位始终未能真正确立,主体在主客体思维和权力优位观念的压制下随时有被客体化的危险。实际上,当事人在与法院(有时甚至是检察院)的关系中,始终处于客体地位。主体尚不独立,谈何举证责任研究的深化与广义化?
认识论上的绝对主义既然认为法官对于事实的认知能力是无限的,那么,只需要为法官的认知活动指定一个客观真实的目标,而无需为其认识过程规定一个认识标准。而且,在绝对认识论的指导下,法官对于证据和事实总是可以洞彻的,所以法官认定事实的结果只能是或真或假的两种确然状态。这在理论上排除了客观举证责任发生的可能。
我们认为,从哲学上讲,客观世界可以为人们主观地认识,但这终究是从人类认识能力的可能性方面来讲,此种哲学上的结论一旦进入法律领域,就极有可能变成谬误。“诉讼不同于科学研究,对客观的认识不可能是无止境的,诉讼受到时间和当时认识手段的局限,所以在诉讼中可能出现真假不明,有无不清的情况,无法或极难通过证据加以证明,可行的办法就是运用推定。”[26]上述见解在当时的背景下实属真知灼见,其所揭示的问题可以表述为在要件事实模糊不清时,法官如何履行自己的裁判义务?
四、广义举证责任论在我国的涌动
如前所述,晚清和民国时期,我们继受了日本的行为意义上的举证责任理论,而后者的理论又导源于大陆法系的德国。新中国成立后,由于受前苏联举证责任理论的影响,上述传统中断。前苏联的举证责任是一种以法院为主导的、当事人协从的举证责任模式,而当事人提供证据对其主张加以证明的法律规定只是这种模式的外观。有趣的是,从理论传承上讲,前苏联的举证责任理论是经由沙俄时代的法学理论而最终取自于德国法学之中。
因此,在重新领受了德国的举证责任理论后,在上个世纪90年代以来,我国学界逐渐倾向于举证责任多层含义说。例如,有学者认为,举证责任应包括当事人对其主张提出证据、并运用该证据证明其主张、在举证不能或证明不能的情况下承担不利裁判这三层含义。[27]当然,这实际上与行为后果统一说是一致的。有学者更认为,“举证责任,是现代诉讼法普遍确立的用以解决由谁提供证据证明案件事实,以及当事实真伪不能证明时由谁负担不利后果的一项诉讼制度。”[28]这一表述正式确立了举证责任的多重含义说,即举证责任既包括提供证据的责任又包括要件事实真伪不明时的归责形式。
在双重含义说的基础上,人们更提出了举证责任三重含义说。例如有学者认为,举证责任有三层含义,其一是举证的行为责任,即当事人对其事实主张提供证据的责任;其二是举证的说服责任,即当事人以证据证成其主张的责任;其三是举证的结果责任,即当事人不能提供证据证明主张且事实不能确定时应承受的不利后果。[29]又如,有学者认为举证责任(证明责任)包括三层含义:行为意义上的举证责任、形式上的证明和说服法官的责任、结果意义上的举证责任。[30]形式上的证明责任是指当事人必须对事实与权利之间、证据与事实之间的关系进行逻辑上、经验上的论证,换言之,当事人必须证明在事实与权利之间存在规范上的构造,在证据和事实之间存在相当因果关系。可见,在证明责任中我们又可以分出两种责任,即提供证据证明事实的责任和在证据与事实之间构造因果关系的责任。
其实,在上个世纪80年代末以至90年代初,举证责任多义说的思潮已在我国涌动,不过,此时将举证责任广义化的学者一般主张,诉讼中的举证责任(证明责任)主体包括法院、当事人、刑事诉讼中的当事人、检察机关、公安机关。[31]在主客体思维的影响下,举证责任内涵的广义化与其主体的泛化存在因果关联,对于案件事实的客观真相的执着追求,更加剧了这一因果关联。[32]
当然,举证责任从狭义说向多义说的发展是与我国90年代对西方尤其是德国法上的举证责任理论的大力移植分不开的。在众多学者当中,单云涛先生较早地接受了德国学理上的举证责任双重含义说,他认为,完整的举证责任概念应是主观的举证责任与客观的举证责任的结合。[33]但是同时笔者也注意到,从90年代初直至今天,我们对西方的举证责任理论沿停留在简单的沿袭上,还未来得及对其进行本土化的改造,也极少有在这方面提出个人创见的学者。因此,虽然举证责任多义说提出来了,但它留给我们的问题也不少。例如,与提供证据责任相伴随的不利风险和客观举证责任的带来的败诉风险在性质上有何区别?对这一问题的思考关系到广义的举证责任的内涵在逻辑上的统一性。部分学者认定,这两种风险在性质上有所不同。[34]但究竟不同之处在哪里,该学者未予言明。
五、新狭义举证责任论分析
在举证责任多义说发展的途中,部分学者步入了片面强调客观举证责任的误区,由此形成新的举证责任狭义论(相对于主观举证责任说可称为客观举证责任说)。例如,有部分学者认为,只有要件事实真伪不明时,才会出现证明责任问题,这无疑是对证明责任的狭义理解,或者说,其所谈论的“证明责任”其实就是本文所说的客观举证责任。[35]
不仅如此,有学者还别出心裁地制造了“证明责任法”这一概念。其认为,证明责任法是要件事实真伪不明时法官所适用的裁判规范。[36]很容易看出,客观举证责任说是从法官的视角对举证责任作出界定的。例如有学者认为,举证责任是在事实模糊不清时,法官据以作出裁判的规则。[37]
笔者认为,证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件,且其适用主体为法官,仅此两点,尤其是后一点,使证明责任法理念无法进入主体际的诉讼模式。[38]在主体际的诉讼中,当事人是诉讼上的主要主体,相比之下,法官只是次级主体。而在客观举证责任说之下,当事人被无可奈何地客体化,法官堂而皇之地成为诉讼上的主要主体,诉讼以法官而不是以当事人为中心。
在诉讼终局时,当事人所提出的要件事实处于模糊不清,此时指导法院对当事人所争议的法律关系作出判决的规则,是为举证责任规则。从当事人的角度看,举证责任规则内含了对要件事实负有证明之责的当事人在该事实不能被证实时应负的诉讼后果。[39]我们认为,举证责任的含义应多从后一角度予以观视,如果局限于从前一角度诠解举证责任,就极有可能导致认为举证责任只是法院的裁判规则之结论,从而无形中缩小了举证责任的外延,背离了现代举证责任理论发展的趋势。
前文的论述已表明,作为裁判依据的举证责任是指在事实主张真伪不明时,法官在当事人之间分配败诉风险的依据。它相当于本文所讲的客观的举证责任。作为程序上的举证责任是指当事人为证明某一事实,而向法院提出证据的行为。它相当于本文所讲的举证责任行为,或行为意义上的举证责任。在诉讼上,当事人怠于提供证据责任之履行也可能导致败诉后果之承担。虽然说当事人不履行提出证据的责任未必败诉,但是在承担客观举证责任一方当事人确立其诉讼主张时,对方当事人的不作为即成为其败诉的必然理由。可见,不能说不履行提供证据责任而败诉一说与广义的举证责任之性质不相吻合。[40]
一般认为,所谓举证责任是在诉讼上,当事人应对其事实主张无法为法院所确定而承担的不利后果。[41]笔者以为,此一定义中的“无法确定”包括两层含义:⑴不能证明当事人的事实主张之存在;⑵当事人所主张的事实在法律上存否不明。可见,从客体上看,举证责任分配不仅要解决要件事实模糊不清时不利风险的承担问题,而且也要解决争点事实确定时提供证据的责任的承担问题,可以说,以上两个问题对举证责任分配同等重要,是为举证责任的两个方面或两个阶段。
不仅如此,举证责任所规制的情形不仅仅包括“要件事实模糊不清”的证据还有,一般而言,法官在诉讼上“对于每一系争之命题,必须决定:一若在证据之质与量的方面,如未克提出使足以发现该命题为真实时,何造当事人将告败诉。二若于举证程序终结时,陪审团就无法决定该命题是否真实,则何造当事人将告败诉。”[42]前者被称为的提供证据的责任或主观举证责任,后者则可称为举证后果或客观举证责任。应当说,在当事人不能完成提供证据的责任时,照旧要承担败诉风险,这其实是我国上个世纪90年代中叶以前在司法实践中通行的举证责任理念。[43]
行文至此,笔者同意严端教授的下述意见,广义上的举证责任之所以必要,是出于:“⑴完成诉讼证明的需要;⑵确定诉讼后果的需要。”[44]其中最为重要的是:确定提供证据责任和以证据证明其主张的责任之主体,以及当事人举证不能和提供的证据不能证明其事实主张时可能产生的诉讼后果是什么?因此,我们对广义上的举证责任应有“全面的认识”,其意义不仅“在于要求有关人员依法提供、收集证据”,也不仅仅“在于解决事实真伪不明时确定为所欲为后果的问题”。[45]只有这样,我们所确立的举证责任概念才能在外延上做到真正的周延,才能对诉讼的静态构造与动态历程、当事人与法院的角色分配、当事人之间的权利关系作出合理的解释。
我们认为,客观举证责任说是相对于主观举证责任说的另一种狭义上的举证责任说,它们共同存在的缺陷是:无法相互说明对方,责任概念在外延上严重地不周延,而存在独断式的自说自话缺陷。其实,在主体际的诉讼观下,只要当事人双方基于其自由意志为实现自己可能的权利而履行了各种举证责任,事实模糊不清根本就不是一件棘手的事,此时的法官只要从规范主义的角度出发,根据相关的法律规则和基本的法价值作出判决即可。因为无论如何,判决结果是符合当事人的自我责任原则的。
从理论传承上看,客观举证责任说是对国外诉讼理论不加分析地接受的结果。证据是,普维庭的举证责任概念在上个世纪90年代已为我国部分学者不加批判地接受,例如,有认为,“只有在案件事实处于真伪不明的状态时才产生举证责任问题。”[46]
从国外的情形看,举证责任广义化乃是举证责任理论发展之大势。从古罗马法时代到近代,再辗转至现代社会,诉讼的范围已经大拓展,不仅传统意义上的诉前调查和文本送达已经成为现代诉讼的有机组成部分,而且诉讼外的当事人的非诉活动也已纳入现代诉讼的范畴。职是之故,狭义上的举证责任已于此显得不相协调,只有广义的举证责任概念才能与之匹配。
自近代以来,主体际的诉讼模式和诉讼观就在英美法系占据主导地位,在此种制度和观念下自然生成了广义的举证责任概念,它包括提供证据责任(狭义上的举证责任)和说服责任(客观的举证责任)。我国部分学者也认为,后者在英美法上是指当事人所担负的使法官或陪审团相信其所主张的事实为真的“证明责任”。[47]可见,广义的举证责任可以包含证明责任或客观的举证责任。
大陆法系的情况已如前述。日本的情形稍有差异,不过最终的趋势仍是向着广义的举证责任方向发展。起初,举证责任被雉本朗造等人等同于客观上的举证责任,广义举证责任说受到压抑,现在,它又复活于日本学者的着述之中。
我们认为,从法哲学的角度看,人们通常会对证据提出下述问题:该证据是什么?该证据存在吗?证据与事实之间存在因果关系吗?此种因果关系具有法律上的强度吗?上述四个问题构成了行为意义上的举证责任的核心,法庭和当事人的活动基本上围绕着这些问题展开。其实,我国诉讼上的主流学说也认为,举证责任既包括行为意义上的举证责任,还包括结果意义上的举证责任,后者是对前者的强化、前者是后者的行为前提。[48]长期以来我们是在广义上使用“举证责任”一词的,即它包括提出证据责任和说服责任。[49]
如果我们从诉讼法理上分析,主观举证责任和客观举证责任的对立、融合与现代诉讼模式的变更不无联系。从主客体诉讼模式过渡到主体际诉讼模式,这是现代诉讼模式发展的大致趋势,它与法理领域内的主客体思维向主体际思维的转换基本一致,也与法律全球化与全球化的法律的兴起息息相关。[50]
面对客观举证责任说,我们始终主张广义上的举证责任。从主体际的角度讲,广义上的举证责任应包括当事人提供证据的责任和以证据说服法官的责任。前者相当于我国传统理论上的(即狭义上的)举证责任,后者则相当于现代德国诉讼法理论上的证明责任和英美法上的说服责任。[51]
由此可以引伸出的另一个结论是,不论是在私法诉讼还是公法诉讼中,对主观举证责任的存在与否作出论述甚至是判断本无多大意义,因为很明显,即使是在公法诉讼中,我们也可以采用主体际的诉讼模式。私法原则的公法化自上个世纪20年代以来就成为现代公法领域的一股强劲潮流。笔者的以上论述只是为我国部分学者对主观举证责任在诉讼中的重要作用视而不见的现状而发。
当然,对于国内举证责任广义说存在的缺陷,我们也不可不察。例如,有学者认为,“所谓举证证明,兼指举证责任中之举证负担及证明负担(说明之负担)而言。”[52]前者又可称为形式的举证责任,即当事人提供证据的责任,后者又称为实质的举证责任,是“指依当事人所提出或法院依职权所调查之证据,未能使裁判者获得确信,该当事人仍应负担其不利益之裁判。”[53]当然,由于受传统法学上的主客体思维的影响,上述广义的举证责任概念仍存在若干缺陷。例如,⑴未将当事人的主张责任划入广义的举证责任范畴之中;⑵既然法院依职权承担部分调查和提供证据的责任,那么按理说,法院也应与当事人一道承担证据未被采信而引致的诉讼上的不利后果,但是囿于法院作为裁判者的角色,其不可能承当诉讼上的不利风险。因此,我们的结论是,法院不可能成为广义上的以及狭义上的举证责任主体,在任何诉讼中,只有当事人才能成为举证责任主体,此为举证责任的逻辑结构之必然要求。
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❿ 怎么证明一个人是不是日本国籍日本人没身份证,通常用驾照,健康卡证明身份,那外国人也有这些东西啊
一般是护照,如果你是日本人,你必须要有日本护照。
比如说,你是日本人,要去中国旅游。
你必须要到中国大使管,办理旅游签证,你才能进入中国。
这些东西,都可以证明你的身份,其它的驾照之类的,是不能做为身份证明的。